6455 sayılı Kanunla 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda yer alan Kabahat fiillerinin Gümrük Kanunu kapsamına alınarak İdari Para Cezası şekline getirilmesi sonucunda uygulamada ortaya çıkabilecek sorunlar aşağıda değerlendirilmiştir.
En önemli tereddütü idari cezalara karşı yapılacak idari itiraz sürecinin adli sürece nazaran sonuçları itibariyle daha etkisiz olabileceği yönündeki endişe oluşturmaktadır.
Belirtilmesinde yarar olan husus, GATT sözleşmesi ve diğer milletler arası bağlayıcı metinlerde idari itiraz sürecinin Mahkemeye nazaran daha hızlı olması nedeniyle, önerilmesidir. Bu önerinin temelinde hiç şüphesiz ki bazı itirazların daha ilk incelemede idari kademelerde düzeltileceği beklentisi bulunmaktadır. Yani yabancılar birçok ceza kararının idari kademelerde hızla kaldırılabileceği ve düzeltilebileceğini, yargıya gitme oranının da bu şekilde düşeceğini düşünmektedirler. Halbuki, ülkemizde bugüne kadarki uygulamamız bahse konu sürecin hiç de Avrupalıların düşündüğü gibi yürümediğini göstermektedir. Bu nedenle, yapılan Kanun değişikliği sonucunda şu anda Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda yer alan para cezalarına nazaran daha da ağırlaştırılmış idari para cezalarının, veriliş ve itiraz süreçleri sonucunda mükellef ve müşavir aleyhine konunun Adli yargının yetkisinde bulunduğu zamana göre çok daha ağır bir tabloyla karşılaşılabileceği düşünülebilmektedir. Adli Yargının verdiği para cezalarından İdari Para cezasına geçmenin ne gibi farklılıklar yaratabileceği maddeler halinde şu şekilde özetlenebilir:
FARKLILIKLAR
1) Uygulayıcılar Yönünden: Bu cezalar bu güne kadar adli makamlarca uygulanırken uygulayıcılar Hakim teminatına sahiptiler. Verdikleri kararlardan dolayı sorumlu değildiler. Dava, adli yargılama sırasında zamanaşımına uğrarsa, yine bir sorumlulukları bulunmuyordu. Sadece, hakimler eğer birinci sınıf değilseler, kararlarının üst temyiz merciince bozulması yükselmelerini geciktirebiliyordu.
Ancak, bilindiği gibi Memurin Muhakematı Hakkındaki Geçici Kanun kaldırılmıştır. Şimdi, ihbar ve şikâyet durumunda memur hakkında idari bir ön inceleme yapılmakta ve durum sonuçta yine ilgili savcılığa gönderilmektedir. Sayın Bakan, memuru suçsuz bulan inceleme sonucunu onaylamış olsa dahi, Savcılık Danıştaya başvurmak yoluyla dava açabilmektedir. Bu durumda, Bakanlığımızı temsilen davaya katılan hazine Avukatı da memurun hürriyeti bağlayıcı ceza ile cezalandırılmasını talep etmektedir.
Görevi ihmal suçunun unsurlarından biri de “Kamu Zararı” dır. Verilen idari para cezası kararının bozulmasının böyle bir süreçte Mahkemece Kamu Zararı olarak değerlendirilmesi beklenilebilir. Sonuç olarak, uygulayıcıların hem psikolojik rahatlığı, hem de teminat durumları farklılaşmış bulunmaktadır.
2) Uygulama Yönünden: Gerekli İstatistiki bilgiler elde olmamakla birlikte, mahkemelerin kendilerine iletilen ceza taleplerinin bir çoğunu uygun bulmadığı bilinmektedir. Genel olarak bazı kararlar Yargıtayca bozulur. Hatta bazen ilgili Yargıtay dairesinin kararı Genel Kurulca bozulur. Gümrük para cezalarında ise yine elimizde istatistiki bilgi bulunmamakla birlikte, cezaların genellikle onandığını biliyoruz .
3) İçtihat Birleştirmesi Yönünden : Ceza hukukunda Yargıtayca bağlayıcı içtihadı birleştirme kararları alınarak içtihatlarda bir istikrar yaratılabileceği gibi, Kanundaki bazı boşluklar doldurulabilir. Halbuki, idare Kanunu lafzen uygulamak zorundadır. İdari Yargı da Konuya dahil olacak olmakla birlikte, İdare hukukunda her olay kendi içinde değerlendirilecek olduğundan bu imkân kısıtlıdır.
4) Kamuoyundaki Algılama Yönünden: Mahkeme kararları saygındır. “Şeriatın Kestiği Parmak Acımaz” denilir. İdari kararlar ise eleştirilir. Çeşitli iddialar ortaya atılıp kafalar karıştırılabilir. Ceza uygulamasıyla eğer idare yıpranırsa görevini yapmakta zorlanabilir.
5) Memurdaki Algılama Yönünden: Ceza ile ilgili dosya yargıya gönderildiğinde yargı bir müessese olarak görülür. Kararı veren veya reddeden yargıdır. Halbuki uygulamada verilen idari kararlara yapılan itirazlar bir görevli tarafından karara bağlanır. Dolayısıyla, kararı uygulayan veya bozan belirli bir kişi olarak algılanır. Çok büyük olasılıkla da cezayı veren ve itirazı inceleyen birbirini tanımaktadır. Bu nedenle, karar verme sürecine sübjektif unsurların katılabileceği ihtimalini düşünmek zorundayız.
Mahkemece para ceza verilmesi talebi reddedilen bir memur, bilmeden ve istemeden bir hata yaptığını ve bu kararla da bir haksızlık yapmaktan korunduğu için yargıya şükran duyduğunu düşünebilir. Halbuki, aksi durumda kendi haklı görüşünün bir kamu görevlisince bozulduğunu düşünebilecektir.
6) Yetkinin Kullanılması Yönünden: Adli merci yetkisini kullanmaktan çekinmez. İdarede ise yetki bazen tehlikeli bir şeydir. Aslında, eğer veriliyorsa kullanılması için verilmektedir. Ancak, kötü kullanılan veya kullanılmayan yetki, iyi kullanılanı kovar. Uygulamada bazı yöneticiler yetkilerini kullanıp hatalı buldukları kararları bozarken, şüphesiz ki ihbar, teftiş sair şekillerde bozmanın hesabını verebileceklerdir. Bunlar, yetkilerini kullanmayıp tüm kararları onaylayanların rahatlığından etkilenip kısa sürede onlara uyabilir ve Kanun Koyucunun ve dahil olduğumuz milletler arası anlaşmaların beklediği amaç gerçekleşmemiş olur.
7) Adli yargıda karar kesinleşinceye kadar sanık suçsuz sayılır. İdare ise kendi iddiasını kesin bir sonuçmuş gibi değerlendirip, önlem kavramını aşan ve onarılamayacak maddi zararlara yol açan uygulamalar yapabilmektedir.
B – ÖNERİLER:
İdarece Müşavirlerden öneri beklenildiği belirtilmiştir. Diğer öneriler yanında yukarıdaki çerçeve bağlamında kişisel önerilerimiz aşağıda belirtilmiştir.
1) Tüm yurtta adil bir birörnektelik sağlamanın en etkili yöntemi, bağlayıcı şekil şartları koymak ve yayımlamaktır. Verilen cezanın dosyasında nelerin bulunacağı belirtilmeli, bu evrak inceleme ve karar için ikinci bir yazışma gerektirmeyecek şekilde yeterli olmalıdır. İtiraza konu cezanın İdari İtiraz kademesinde incelenmesinde de yine bulundurulması zorunlu evrak belirtilmelidir. Örneğin, konu kimyasal tahlile dayanıyorsa, hangi tahlil metodunun kullanıldığı, hangi aletlerden yararlanıldığı belirtilmeli, bu aletlerin zorunlu teknik bakım veya zorunlu kanuni muayene belgelerinin eklenmesi istenilmelidir.
2) Birleştirilen para cezasında, ceza işlemini öneren görevli yanında, cezaya konu olan işlemlerde önceden rol almış olan Gümrük Muayene Memuru veya Kimyager gibi tüm görevlilerin görüşleri yer almalıdır.
3) Taraf bulunduğumuz Ticaret Genel Anlaşması, GATT sözleşmesinin 10.uncu maddesi tarafların ticaretle ilgili uygulamalarının yayınlanması ve uygulanmasına ilişkindir. Ticaretin kolaylaştırılması amacıyla maddenin daha liberal hale getirilmesi çalışmaları halen sürmektedir. Bu maddenin 3/b fıkrasında yer alan unsurları ana hatlarıyla incelersek şu hükümlerin yer aldığını görürüz:
- İdari kararları en kısa zamanda incelemek ve düzeltmekle görevli mahkemeler, hakem kurulları veya başvuru mercileri oluşturulmalıdır.
- Bu merciler idari önlemleri yürütmekle görevli kuruluşlardan bağımsız olmalıdır.
- Kararlara itiraz süresi içinde itiraz edilmediği takdirde, karar bu kuruluşlar tarafından uygulanmalı ve idari uygulama bu kararlara göre yeniden düzenlenmelidir. Gümrük idaremizde önceleri Gümrük Muayene Memurları kurullar halinde çalışıyorlar ayrıca, anlaşmazlıklar, anlaşmaya uygun olarak, idarenin ve mükellefin hakemlerinin bir tarafsız başhakem (bunların tümü konularında uzman ve onaylanmış kişilerdi) başkanlığında son söz yine idarede olmak üzere kararlarını veriyorlardı. Sonra, bu kurullar kaldırılarak konular doğrudan yargıya taşındı. Şimdi, başa geri dönüşümüzde hem muayene kurullarının bulunmadığı, hem de itiraz sürecinde mükellefin veya müşavirin bir temsilcisinin olmadığı, bir yapıyla karşı karşıyayız. Aşağıda yer alan önerilerimiz, yukarıda değinilen bağlayıcı anlaşma hükümleri ışığında sunulmaktadır:
a) Cezaların verilişi ve itirazların incelenişi imza yetkisi verilen görevlilerce değil, önceden belirlenmiş, bağımsız sekreteryası olan ve toplantı tutanakları düzenlenen kurul veya kurullar tarafından gerçekleştirilmelidir. Tek bir görevli yerine kurul daha karmaşık görülebilir. Ancak, görevli, idari karar alma sürecinde alt kademelerin parafladığı bir kararı imzalar. Bu kademelerle bir kurul halinde çalışılmadığı için, alt kademe karara katılmıyorsa bir muhalefet şerhi yazabilir. Uygulamada, daha fazla bir vergi veya ceza alınması yönündeki bir şerhin, bire karşı iki ile alınan bir karara nazaran daha etkileyici olabildiği kanısı yaygındır.
a. Bu kurullar mümkünse yegane işi bu kararları vermek olan görevlilerden oluşmalı ve kararlarında bağımsız olmalıdırlar.
b. Kurullar, karara ithalatçılar veya müşavirler tarafından süresi içinde bir itiraz olmaz ise, kararı doğrudan uygulamaya koyabilmelidir. Zaten Yargı’da da işlem bu şekilde yürümekte idi.
c. İtiraz edilmeyen bozma kararları, kararı değiştirmekle yetkili bir üst merciye gönderilememelidir.
4) Cezaların makul bir kısmı itirazlar sonucu kaldırılmıyor veya idareler arasında ciddi farklılık gösteren durumlar ortaya çıkıyorsa, durum idarece hemen değerlendirilmeli ve bu durumda alınacak önlemler ve yapılacak incelemeler baştan ilan edilmelidir.
5) Birleştirilmiş para cezalarına konu olay farklı tarihlerde gerçekleşmiş olabileceği için, zaman aşımında genel uygulamaya paralel olarak, en eski olay göz önünde bulundurulmalıdır.
6) Birleştirilmiş para cezaları olgusu ışığında, kurullara bu cezaları “Kısmi Bozma” yetkisi de verilmelidir.
7) Cezanın onayı veya bozulması hakkında verilecek kararlarda hangi unsurların yer alacağı önceden belirlenmeli ve yayımlanmalıdır.
8) İdari itiraz ve idari dava sonuçlanmadan, müşavir hakkında müeyyide uygulanmamalıdır, Ayrı ve çok ağır bir ceza etkisi yapacak ve haksız rekabete yol açacak olan, müşavirin ticari itibarını zedeleyecek işlemlerden kaçınılmalıdır. Bilindiği gibi, gümrük uygulamasında konu eşyadır. Bu nedenle, eğer geçici önlemler düşünülüyorsa, bunlar eşyaya ve ülke çapında uygulanmalıdır.
9) Ceza itirazlarıyla ilgili görevle, uzlaşma işlemlerindeki görev, aynı şahısta birleşmemelidir.
10) Süreç içinde, ceza işlemini başlatan görevlilere geri dönüp yeniden görüşlerini isteme anlamında yazışma yapılmamalıdır.
MELİH MOLO
Gümrük Müşaviri
