I.
Özet
Ticaret Hukuku bakımından iki tür kişi
bulunmaktadır. "Gerçek Kişi" ve "Tüzel kişi". Tam doğmak ve
sağ olmak şartı ön plana çıkarılmak suretiyle, kişinin doğumundan ölümüne kadar
hukuk açısından bireyi tanımlayan terime gerçek kişi; birçok kişinin veya malın
topluluğundan doğan ve tek bir kişi sayılan oluşumu da Tüzel Kişi olarak
tanımlamak mümkündür.
Yetkilendirilmiş Gümrük Müşaviri, ilgili
tebliğinde belirtilen tespit işlemlerini yapan ve sonucunda tespit raporu
düzenleyen, Bakanlıkça adına yetki belgesi düzenlenen gerçek kişi veya tüzel
kişi ortağı gümrük müşaviri olarak tanımlanmaktadır. Yetkilendirilmiş Gümrük
müşavirleri mesleki faaliyetlerini gerçek kişi olarak veya tüzel kişi
oluşturarak sürdürebilir.
Diğer yönden, YGM’ler yanlarında
“Stajyer çalıştırabilirler” hükmü 11 Ağustos 2020 Tarihli ve 31210 Sayılı Resmî
Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik
Yapılmasına Dair Yönetmelik” ile yürürlükten kaldırılmış olup, GY.nin
575/3.maddesinde de hüküm altına alındığı üzere YGM yanlarında sadece GMY
çalıştırılabilmektedir.
YGM Mesleği
üzerine bazı mülahazalar konu başlığımızın ilk serisini, şirket tüzel kişiliği
altında faaliyet gösteren YGM'ler bakımından, YGM tarafından antrepoda
görevlendirilen GMY ’nin aynı tüzel kişi bünyesinde bir başka YGM ile tespit
sözleşmesi bulunan bir antrepoda görev yapabilmesinin mümkün bulunmadığına dair
Risk Yönetimi, Tasfiye ve Döner Sermaye Genel Müdürlüğünün, Doğu Marmara Gümrük
Ve Dış Ticaret Bölge Müdürlüğüne muhatap 11.07.2019 tarih ve 45933737 sayılı
yazıları oluşturmaktadır.
II.
Anahtar Kelimeler & Kısaltmalar:
YGM (Yetkilendirilmiş Gümrük Müşaviri), GM (Gümrük Müşaviri),
GMY (Gümrük Müşavir Yardımcısı, Antrepo, GK (Gerçek Kişi), TK (Tüzel Kişi),
Bakanlık (Ticaret Bakanlığı, GK (Gümrük Kanunu), GY (Gümrük Yönetmeliği), YGMS
(Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği Sistemi).
III.
YGM tarafından antrepoda kimler görevlendirilebilir?
Gümrük
Yönetmeliği'nin 575 inci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları uyarınca, bir
YGM iki genel antrepoyu geçmemek üzere toplam dört antrepo ile tespit
sözleşmesi imzalayabilmekte ve birden fazla genel antrepo ile tespit sözleşmesi
imzalaması halinde her bir antrepo için en az bir gümrük müşavir yardımcısı
görevlendirmesi gerekmektedir. YGM tarafından yalnızca iki genel antrepo ile
sözleşme imzalanmış olması halinde; antrepolardan birinde YGM 'nin bizatihi
kendisinin görev yapması ve diğer antrepoda bir gümrük müşavir yardımcısının
görevlendirilmesinde mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır.
Söz konusu
hükümlere uygun olarak iki genel ve iki özel antrepo ile sözleşme yapmış olan
YGM’nin, yanında görev yapacak GMY’ yi; hastalık, yıllık izin, sosyal hakların
kullanılması gibi durumlarda işin kendi inisiyatifini kullanarak istihdam
edebilmelidir. Bu inisiyatifi, ayrıca zaman kaybına ve bürokratik formalitelere
gerek kalmadan sisteme girmek suretiyle yapabileceği alt yapı da mevcuttur. YGMS
üzerinde “Yetki Belgesi” sekmesi altındaki “personel” alt başlığından söz
konusu görevlendirme ve kontrol işlemlerinin elektronik ortamda rahatlıkla
yapılabileceği malumdur.
IV.
“TK” vasfına sahip işletmelerde GMY; İş Hukuku, vergi ve SGK mevzuatı
açısından YGM’ye değil Tüzel Kişiliğe (TK’ya) bağlıdır.
Tüzel kişilik
bünyesindeki YGM’lerin aralarındaki illiyet bağının somut olması ve Gümrük
Müşavir Yardımcısının 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında YGM’nin değil; Tüzel
kişiliğin uhdesinde SGK, vergi ve sair mevzuat yönünden hukuki durumunun
düzenlendiği hususları bir arada tasavvur edildiğinde, Şirket tüzel kişiliği
altında faaliyet gösteren tüm GMY’lerin söz konusu Tüzel Kişilik ile sözleşme
akdedilen tüm antrepolarda (aynı anda birden fazla antrepoda görevlendirilmemek
ve gerekli bildirimleri sistem üzerinden yapmak kaydıyla) serbestçe
görevlendirilmesinin sistemin işleyişi ile gümrük gözetimi bakımından bir
zafiyet doğurmayacağı gibi hastalık, izin, vefat, vb. gibi hususlarda ek
külfetlere gereksinim duyulmadan tüzel kişiliğin personel kullanımındaki
verimliliği artırılacaktır.
Örneğin, Ahmet Bey
ile Mehmet Bey isimli iki YGM bir tüzel kişilik oluşturacak şekilde ortaklık
ihdas etmiştir. Her iki YGM’nin de antrepo kotalarının dolu olduğunu ve her
birinde birer GMY görevlendirildiğini tasavvur edelim. Özlük hakları ve sair
tüm hukuki sonuçları itibariyle Tüzel Kişi (Ahmet Bey ile Mehmet Bey’e aynı
işçi-işveren bağı ile bağlı YGM Şirketi) uhdesinde çalışan Gümrük Müşavir
Yardımcılarının görevlendirildikleri antrepoda işlemlerin olmaması, antreponun
kapanması, işlemlere ara verilmesi, GMY’nin hastalık, izin, vefat ve diğer
sosyal haklarının kullanılması, görev yerlerinin değiştirilmesine ihtiyaç
duyulması vbg. durumlarla karşılaşan Ahmet Bey ile Mehmet Bey, yazımıza konu
talimatlı yazı mucibince aynı tüzel kişiliği temsil ve ilzama yetkili
olmalarına rağmen Tüzel Kişi uhdesindeki diğer personeli verimli bir şekilde
kullanamaması sonucunda; birbirlerinin antrepolarında yardımcı değişikliği
yapamadıklarından mütevellit lüzumu halinde yürüyen işlemlerde aksamalara
sebebiyet verilmemesi için ya antrepoya kendisi bakması veya (kısıtlı dönem
için personel bulmanın olanaksızlığı bir tarafa) yeni personel istihdam etmesi
gerekecektir. Oysa antrepo sözleşmesi, ortağı adına ihdas edilmiş olsa da
sözleşmenin taraflarından biri de tüzel kişinin bizatihi kendisidir.
Sözleşmelerde Tüzel Kişi kaşe ve imzası YGM’den ari olarak mevcuttur. Bu
bakımdan Ahmet Bey veya Mehmet Bey Ortağı olduğu Tüzel kişi bünyesindeki
personelin iş planlamasını işin mahiyetine göre yapabilme özgürlüğüne sahip
olması gerekir. Söz konusu kolaylık
kamusal görev ifa eden YGM’ lerin, devlette işlerin kişilere göre değil, birtakım
kurallara göre, kesintiye uğratılmadan sürdürülmesi manasını ihtiva eden “Devlette
Devamlılık” ilkesinin daha kolay uygulanmasına da zemin teşkil edecektir.
V.
Gerekçeler:
o
Gümrük Müşavir Yardımcıları, Sigortalı
olarak çalıştığı (gerçek kişi ise) yetkilendirilmiş gümrük müşaviri veya (Tüzel
kişi ise) yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği firması adına özel ve genel
antrepolarda görevlendirilebilir (GY.575/3-a).
o
YGM ’ler, zorunlu durumlarda otuz gün süre
ile sınırlı olmak şartıyla, ortak oldukları firmada çalışan, bir başka gümrük
müşavir yardımcısı görevlendirilebilir (GY.575/3-d).
o
Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerince
kurulan şirketlerin, Bakanlıkça belirlenecek tespit işlemlerini yapabilmesi
için şirket ortaklarının tamamı ile şirketi temsil ve ilzama yetkili
müdürlerinin YGM olması şarttır (GY.575/6).
o
Şirket ortağı YGM’nin, Bakanlıkça
belirlenecek antrepoya ilişkin tespit işlemlerini yapabilmesi için şirketteki
hisselerinin en az %20 olması gerekir (GY.575/6).
o
Tüzel kişilik bünyesinde gerçekleştirilen
işlemlerde, işlemi gerçekleştiren yetkilendirilmiş gümrük müşavirinin yanı sıra
şirketi temsil ve ilzama yetkili yetkilendirilmiş gümrük müşaviri hakkında da aynı
cezai yaptırım uygulanır (GY.578/4).
o
YGM’ler belge alım aşamasında, yanlarında
çalışan&çalışacak gümrük müşavir yardımcısı tarafından gerçekleştirilen
işlemlerden sorumlu olduklarına dair beyan ve taahhüt verirler (Tebliğ, EK-2).
o
Gümrük müşavir yardımcılarına ilişkin
bilgiler, işe başlama tarihlerinden itibaren yedi gün içerisinde YGMS’ye kaydedilir
(Tebliğ, Madde 20/1).
o
Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan
gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek
veya tüzel kişiye işveren, işçi ile
işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir [(iş ilişkisi, YGM ile
değil; YGM’nin de ortak olduğu Tüzel Kişi (YGM Şirketi) ile kurulur)] (İş
Kanunu Md.2).
o
Geçici iş ilişkisi, özel istihdam bürosu
aracılığıyla ya da holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı
başka bir işyerinde görevlendirme yapılmak suretiyle kurulabilir. İş sağlığı ve
güvenliği bakımından acil olan işlerde veya üretimi önemli ölçüde etkileyen
zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması hâlinde de geçici iş ilişkisi kurulabilir (Zikredilen
bağlantılı kurumlar arasında geçici iş ilişkisi kuruluyorsa aynı YGM şirketinde
hayli hayli kurulması gerektiği izahtan varestedir) (İş Kanunu Md.7).
o
YGM Tüzel Kişiliği, istihdam edilen
personel için işyeri bildirgesini en geç sigortalı çalıştırmaya başladığı
tarihte Kuruma vermesi gerekmektedir (5510 sayılı SGK kanunu madde 11.)
o
Tüzel kişilik ortağı olarak faaliyet
gösteren YGM tarafından düzenlenecek tespit sözleşmesi, tespit işlemini yapacak
YGM ile birlikte, ortağı bulunduğu tüzel kişi adına; söz konusu tüzel kişiyi
temsil ve ilzama yetkili kişi ya da kişiler tarafından da imzalanır (Tebliğ,
Madde 14/3).
Yukarıdaki gerekçeler
birlikte değerlendirildiğinde, “Tüzel Kişi” bünyesinde istihdam edilen tüm Gümrük
Müşavir Yardımcılarının, Tüzel Kişi Ortağı YGM bazlı bir görevlendirmeyle
sınırlandırılmadığı bilakis; görev tanımlamalarının Tüzel Kişinin tüm iştigal
sahasını kapsayacak şekilde yapıldığı rahatlıkla görülecektir.
VI.
Sonuç Ve Değerlendirme
Gümrük Yönetmeliğinin 575/3-d.maddesi YGM’nin
sözleşme akdettiği antrepoda zorunlu durumlarda otuz gün süre ile sınırlı olmak
şartıyla ortağı olduğu firmada çalışan bir başka gümrük müşavir yardımcısını
görevlendirebileceği açık ve net bir şekilde hüküm altına almışken; normlar
hiyerarşisine de aykırı olan ikincil düzenlemelere göre işlem tesis edilmesi,
görev tanımlarının kapsamının daraltılması hukukun ruhuna muvafık düşmeyeceği
gibi; saha gerçekliğiyle de örtüşmediği vakıadır.
Bu nedenle hukuki illiyet bağının tüzel kişi ile sıkı sıkıya
bağlı bulunan Gümrük Müşavir Yardımcılarının (GMY) görev taksiminin ilgili
tüzel kişilikçe iş yoğunluğu ve planlamasına bağlı olarak gümrük gözetimini
zafiyete uğratmayacak önlemlerin alınması (aynı anda birden fazla antrepoda
görevlendirilmemesi, YGMS üzerinde gerekli güncellemelerin yapılması) koşuluyla
aynı tüzel kişi ortaklığına mensup tüm YGM’lerle
sözleşme ihdas etmiş antrepolarda görevlendirilmesinin YGM sistemine halel
getirmeyeceği gibi sair mevzuata da tezat teşkil etmeyeceği; dolayısıyla konuyla
ilgili, Risk Yönetimi, Tasfiye ve Döner Sermaye Genel Müdürlüğünün,
Doğu Marmara Gümrük Ve Dış Ticaret Bölge Müdürlüğüne muhatap 11.07.2019 tarih
ve 45933737 sayılı yazılarının gümrük yönetmeliği hükümlerine uygun olacak
şekilde makamlarınca yeniden mütalaa edilmesinin faydalı olacağı değerlendirilmektedir...
“Adalet yorumlarımız saatlerimize benzer; Çoğu başka başka
yerler gösterir ve herkes kendininkine itimat eder" (Fransız Atasözü).
Haki Demirtaş
Yetkilendirilmiş Gümrük Müşaviri
Kaynakça:
1-
Risk Yönetimi, Tasfiye
ve Döner Sermaye Genel Müdürlüğünün, Doğu Marmara Gümrük Ve Dış Ticaret Bölge
Müdürlüğüne muhatap 11.07.2019 tarih ve 45933737 sayılı yazıları
2-
Gümrük
Kanunu- (4458 nolu Kanun) (04.11.1999 tarihli, 23866 sayılı R.G.)
3-
Gümrük
Yönetmeliği (07.10.2009 t. 27369 s. R.G.)
4-
Yetkilendirilmiş
Gümrük Müşavirliği Tebliği (10.09.2020 t. 31240 s. R.G.)
5-
https://tr.wikipedia.org/wiki/T%C3%BCzel_ki%C5%9Fi
6-
22.05.2003
tarih ve 4857 sayılı İş Kanunu (https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.4857.pdf )
7-
31.05.2006
tarih ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu (https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.5510.pdf)
8-
https://covid19.ticaret.gov.tr/gumruk/duyuru/gumruk-musavirlerine-yonelik-calismalar
